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資質(zhì)是主管機關(guān)監(jiān)督管理建筑活動的重要措施。
《中華人民共和國建筑法》（本文簡稱“《建筑法》”）第十三條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！?/span>
根據(jù)住建部的資質(zhì)標準，我國建筑行業(yè)設置有施工資質(zhì)、設計資質(zhì)、勘察資質(zhì)、監(jiān)理資質(zhì)等，但當前并未單獨設立工程總承包資質(zhì)。
為促進工程總承包模式的發(fā)展，住建部曾在《住房和城鄉(xiāng)建設部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》建市〔2016〕93號中規(guī)定，工程總承包企業(yè)應當具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質(zhì)或者施工資質(zhì)（本文簡稱“單資質(zhì)”）。
但隨著工程總承包市場的發(fā)展與規(guī)范，住建部與發(fā)改委聯(lián)合制定《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》 [建市規(guī)〔2019〕12號]（本文簡稱“《工程總承包管理辦法》”），其中明確要求工程總承包企業(yè)需要同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質(zhì)和施工資質(zhì)（本文簡稱“雙資質(zhì)”）。
“雙資質(zhì)”在房建和市政工程領域的提出代表了工程總承包模式發(fā)展的風向，在此背景下，實踐中如果以“單資質(zhì)”承接工程總承包項目，法院會如何認定，本文試做一探究。
單資質(zhì)企業(yè)承接工程總承包項目合法性
的司法認定情況
由于不具備工程總承包項下全部工作的資質(zhì)，單資質(zhì)企業(yè)承接工程總承包項目可能會被認為存在重大過錯而承擔相應責任。
在(2020)甘04民終1032號案件中，甲公司作為EPC工程總承包人沒有施工資質(zhì)，將施工部分分包給乙公司。
一審法院認為：案涉發(fā)包人與甲公司簽訂的《建設工程總承包（EPC）合同》、甲公司與乙公司簽訂的《建設工程施工合同》系各方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應予認可。
但二審甘肅省白銀市中級人民法院認為：甲公司作為設計單位并無施工資質(zhì)，發(fā)包方未盡審查義務，與甲公司簽訂《建設工程總承包（EPC）合同》，存在重大過錯，客觀上導致了違法轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生，故應承擔相應責任。
甲公司作為總承包方，在明知自己無施工資質(zhì)的情況下簽訂總承包合同存在重大過錯，應承擔相應責任。
隨著“雙資質(zhì)”的出臺和推廣，在房建和市政領域“單資質(zhì)”不符合建設行政主管部門對工程總承包企業(yè)的資質(zhì)要求也隨之明確。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》法釋(2009)14號第六條[3]的規(guī)定，法庭可以規(guī)范性文件作為裁判說理的依據(jù)。
在《工程總承包管理辦法》出臺并施行后，“雙資質(zhì)”將作為判斷企業(yè)是否具備承接房建和市政工程總承包項目資質(zhì)條件的重要標準，也將作為司法實踐判定工程總承包合同合法性的重要依據(jù)。
單資質(zhì)承包商將設計或施工工作
整體分包的司法認定情況
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》（本文簡稱“《招標投標法》”）第四十八條第二款：“中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。
接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包?！钡珜τ凇皢钨Y質(zhì)”企業(yè)承接工程總承包項目而言，因缺少設計或施工資質(zhì)，必然需要將沒有資質(zhì)的部分分包出去，而對于將設計或施工整體分包的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包、違法分包，在司法實踐中存在不同觀點。
1. 認為將施工工作整體分包屬于違法分包的情況
(2015)魯民一終字第199號案件中，A咨詢院是一處電廠一期工程的總承包方。而后，A咨詢院作為發(fā)包方與B公司簽訂《工程施工合同》。
一審法院認為：案涉《工程施工合同》實為A咨詢院將其總承包的建筑工程肢解轉(zhuǎn)包，違反了法律的強制性規(guī)定，合同無效。
二審中A咨詢院提交了《資質(zhì)證書》，其中載明其業(yè)務范圍為電力行業(yè)甲級，市政行業(yè)（熱力工程）專業(yè)甲級，可從事資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)相應的建設工程總承包業(yè)務以及項目管理和相關(guān)的技術(shù)與管理服務。
但二審山東省高級人民法院仍然認為：A咨詢院雖具有工程總承包資質(zhì)，且在與業(yè)主方簽訂的《總承包工程合作協(xié)議書》中對工程分包作出約定，但案涉工程中的地基基礎工程和主體工程不屬于可以分包的工程范圍，A咨詢院將該部分工程發(fā)包給B公司施工，違反了法律的禁止性規(guī)定，原審認定案涉《工程施工合同》無效并無不當。
2. 認為將設計或施工整體分包合同合法有效的情況
(2019)粵01民終14501號案件中，發(fā)電公司（發(fā)包人）與甲公司（承包人）簽訂EPC工程總承包合同，甲公司具備環(huán)境工程（大氣污染防治工程）專項甲級工程設計資質(zhì)證書，證書中載明其可以從事建設工程總承包。
而后甲公司將其中的土建、安裝部分工作分包給乙公司施工。
一審法院認為：甲公司將上述合同中涉及主體工程的土建、安裝工程分包給了乙公司，屬于將建筑工程主體分包，分包合同無效。
二審廣東省廣州市中級人民法院認為：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。
施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中，甲公司與發(fā)電公司所簽訂的合同為建筑工程總承包合同。
甲公司作為工程總承包單位，其經(jīng)建設單位同意將施工部分分包的行為并未違反上述規(guī)定，屬于合法有效合同。一審法院認為涉案合同無效，系因?qū)贤再|(zhì)認定錯誤而導致適用法律錯誤。
綜合上述裁判觀點，分包范圍是否屬于“主體部分”是人民法院判斷工程總承包商分包行為效力的焦點。對于單獨的設計合同或施工合同，主體部分工作相對容易判斷，但對于復合了設計、施工等多環(huán)節(jié)的工程總承包，何為工程總承包項目的“主體工作”司法裁判中觀點不一。
在《工程總承包管理辦法》規(guī)定“雙資質(zhì)”要求后，房建和市政工程總承包項目的主體部分工作也應隨之明確，即包括設計和施工。此外，結(jié)合《招標投標法》中關(guān)于禁止中標人將主體、關(guān)鍵性工作分包的相關(guān)規(guī)定。工程總承包商不得再將設計或施工的全部或主體部分分包。
單資質(zhì)工程總承包商選擇
設計或施工分包單位后
分包單位再分包的司法認定情況
根據(jù)《建筑法》二十九條第三款以及根據(jù)《招標投標法》第四十八條第二款的規(guī)定，分包單位的再分包被嚴令禁止。
單資質(zhì)工程總承包商選擇設計或施工分包單位后，分包單位再分包的做法是否構(gòu)成違法分包，在司法認定中存在不同觀點。
1. 認為工程總承包商項下分包商再分包屬于違法分包的情況
(2021)新民終30號案件，建設方與A設計院（工程總承包方）簽訂EPC工程總承包合同，A設計院將I標段部分工程分包給B公司施工，B公司又與C公司簽訂《施工分承包合同》，將煙囪土方、基礎、基礎表面防腐涂料、混凝土簡鋼內(nèi)筒、煙囪高耐溫防腐漆、鋼結(jié)構(gòu)附件、煙囪照明等建筑安裝工程分包給C公司。
一審法院認為：B公司與案涉工程的發(fā)包方之間并無直接合同關(guān)系，B
公司僅為案涉動力裝置項目設計、采購、施工（EPC）Ⅰ標段工程的分包方，非總承包單位。
因此B公司又將分包工程中的部分工程分包給C公司，屬于將其承包的建設工程再分包，《施工分承包合同》屬于違法分包合同，應屬無效合同。
二審中，B公司認為，EPC模式下建設單位賦予EPC總承包單位A設計院較大的工作自由，并取得建設單位大部分的權(quán)利，可以采取專業(yè)分包方式進行，B公司據(jù)此取得了案涉工程總承包的權(quán)利，且經(jīng)EPC總承包單位A設計院同意將案涉工程非主體、非關(guān)鍵性的部分土建工程發(fā)包給了C公司進行施工，案涉《施工分承包合同》合法有效。
二審新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院認為EPC總承包是工程總承包模式的一種，并非可以代替發(fā)包人或工程建設單位的概念。
B公司作為案涉工程Ⅰ標段-＃1、2機組建筑安裝及公用系統(tǒng)建設工程施工部分分包人，又將分包工程中的部分工程再次分包給C公司，屬于違法分包。
2. 認為工程總承包商項下分包商再分包合法有效的情況
(2014)酒肅法民二初字178號案件中，發(fā)包人與A公司簽訂《總承包（EPC）合同》。A公司將承包的部分工程分包給B公司，B公司又將該工程分包給C公司。
甘肅省酒泉市肅州區(qū)人民法院認為，發(fā)包人與A公司，A公司與B公司，B公司與C公司之間形成的建設工程施工合同，系當事人真實意思的表示，合同并不違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同。
綜合上述觀點，在(2021)新民終30號案件中，新疆高院指出工程總承包并非是可以替代發(fā)包人或建設單位的概念，認為施工分包的再分包屬于違法分包。而 (2014)酒肅法民二初字178號案件中，法院卻認可了工程總承包施工分包單位再分包合同的效力。
在《工程總承包管理辦法》規(guī)定工程總承包商需要具備“雙資質(zhì)”要求后，上述不同觀點以后在房建和市政類項目可以得到有效統(tǒng)一。
在設計和施工主體工作由工程總承包商自行完成的情景下，非主體、非關(guān)鍵性工作可以進行一次分包不存在疑問，而接下來分包單位不得將其承包的工程再分包也可隨之明確。
建議
綜上，在司法認定中，“單資質(zhì)”企業(yè)承接工程總承包項目在資質(zhì)條件、分包行為等方面存在許多爭議，在《工程總承包管理辦法》施行后，單資質(zhì)企業(yè)承接房建和市政工程總承包項目與主管部門的最新要求背道而馳，更是存在合規(guī)性風險，因此應避免以“單資質(zhì)”中標該領域項目。
發(fā)承包雙方可以參考做好以下幾個方面：
1. 發(fā)包人應當根據(jù)《工程總承包管理辦法》中的規(guī)定，在招標時要求投標人具備“雙資質(zhì)”條件。一方面可以保障工程總承包項目實施過程中設計與施工的深度融合，另一方面則可以有效避免單資質(zhì)下主體結(jié)構(gòu)分包和二次分包帶來的法律風險。
2. 投標人應當在招投標階段審慎審查招標要求，對于要求不明確之處及時提出澄清，確保資質(zhì)條件滿足招標要求。
同時注重過程中與行政主管部門的溝通，充分了解當?shù)仃P(guān)于工程總承包項目招投標、合同簽約等方面的監(jiān)管尺度，由此可提前預防在行政監(jiān)管層面可能出現(xiàn)的合規(guī)性風險。
3. 工程總承包商應嚴格審查分包單位資質(zhì)，擬分包的專業(yè)工程需要在工程總承包合同中約定或在實施過程中提前獲得建設單位的同意。
重點管控分包單位的執(zhí)行情況，禁止分包單位將其承包的工程再分包。
4. 單資質(zhì)企業(yè)積極申請雙資質(zhì)，或與其他企業(yè)組成聯(lián)合體。
單資質(zhì)工程總承包人將沒有資質(zhì)的設計或施工整體分包在司法實踐中可能被認定為違法分包，存在重大風險。
而如果不分包，單資質(zhì)企業(yè)又缺少實施相應工作的資質(zhì)條件。因此補齊資質(zhì)后再承接工程總承包項目成為解決矛盾的關(guān)鍵。
《工程總承包管理辦法》第十二條為單資質(zhì)企業(yè)申請雙資質(zhì)開辟了通道，而且規(guī)定完成的相應規(guī)模的工程總承包業(yè)績可以作為設計、施工業(yè)績申報。同時該文件第十條也支持設計單位與施工單位組成聯(lián)合體，以補齊資質(zhì)。
當前聯(lián)合體形式已經(jīng)在工程總承包市場中被廣泛應用，有效地推動了工程總承包模式的發(fā)展。以聯(lián)合體參與工程總承包項目，有利于設計與施工的深度融合，可以充分發(fā)揮工程總承包模式的優(yōu)勢。
5.《工程總承包管理辦法》適用于房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，“雙資質(zhì)”要求的施行存在著專業(yè)領域適用性爭議。
根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第2條第2款的規(guī)定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。
因此，其他專業(yè)領域在該問題上的適用，需要結(jié)合具體規(guī)定做進一步研究和探討。
為了更好地與項目各干系人進行交流，項目經(jīng)理需要理解如下五個原則：
01“WIIFM”原則
WIIFM不是聽起來像音樂臺的哪個頻道，而是“What's in it for me”(與我何干)，它意味著接收信息的一方與所接受信息有利益上的關(guān)聯(lián)。
據(jù)說，有一人晚間存款，結(jié)果借記卡被卡在了自動取款機中，打電話給客服但被告知要等到第二天，該君思前想后，再致電客服告知自動取款機多吐出2000元錢，結(jié)果客服立馬派出了技術(shù)人員到現(xiàn)場解決問題。
這個故事告訴我們，不與干系人的利益直接掛鉤，這種交流可能是無效的，至少不是高效的。
02“主動性”原則
項目經(jīng)理需要主動與干系人保持溝通，讓他們清楚項目的進展情況以及遇到的問題?？蛻絷P(guān)于項目運行情況的第一手資料必須來自項目經(jīng)理。
假如有一個項目，設計制造一個安全閥但產(chǎn)品卻沒有通過安全測試。項目經(jīng)理應該直接打電話告知客戶，比如可以說，“項目產(chǎn)品沒有通過安全測試，我們正在分析和解決問題。如果有進一步的信息，我馬上向您匯報?！表椖拷?jīng)理不應該等到問題解決了再匯報。原因很簡單，如果客戶不知情，在某個會議上他們被問到了項目出現(xiàn)的問題時，試想他們將處于何種尷尬的境地。
03“簡潔高效”原則
過猶不及，過多信息同樣得不到有效傳播。
相信大家越來越依賴郵件進行交流，不少人可能有過這樣的經(jīng)歷。某人發(fā)了一封郵件到很多人注冊的留言板上，結(jié)果成百上千的人收到了這封郵件，另一君不想收到這樣的郵件，因此“回復全部”說，請不要用留言板，有事郵件給具體的人?！钡R上又有人“回復全部”說，“請你不要用回復全部?！本瓦@樣你來我往，很多無辜的人在短時間內(nèi)會收到大量關(guān)于“回復全部”的垃圾郵件。所以，與干系人進行交流也需要注意“度”，避免“信息擁堵”。
譬如，如果項目運行良好，下次例會又不會帶來額外價值，為什么不取消這次會議呢?項目經(jīng)理完全可以告訴員工，“因為項目運行良好，所以本次會議取消”，這樣對員工傳遞的是滿滿的正能量。
04“有始有終”原則
溝通交流始于項目啟動而止于項目結(jié)題，與干系人進行交流沒有一勞永逸的方法。
但制訂有效的溝通交流計劃可以提高溝通交流的效率，使在這方面的管理變得簡單和有章可循。作為經(jīng)驗，項目狀態(tài)報告一般可選擇10個。假定一個2個月(相當于8個星期40天，假定每星期5天上班時間)的項目，每4天項目經(jīng)理就應該提交一份報告，詳細程度以大概15~20分鐘的討論內(nèi)容為準，這樣既可確保報告內(nèi)容充足又不至于過于冗長。
05“各取所需”原則
項目干系人所需要的信息不盡相同，對信息需求的緊迫程度及要求的溝通方式也不一樣，這需要項目經(jīng)理有區(qū)別地對待，管理與他們的溝通與交流。
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